Введение 3-12

Глава 1. Юридические и фактические основания участия защитника-адвоката в производстве следственных действий 13-104

§ 1. Правовые основания, цели и пределы участия защитника-

адвоката в производстве следственных действий13-42

§ 2. Порядок и механизмы допуска защитника-адвоката к участию в

следственных действиях42-64

§ 3. Нравственные основы взаимоотношений между следователем, защитником-адвокатом и другими участниками следственных действий64-104

Глава 2. Особенности методики и тактики участия защитника- адвоката в производстве следственных действий.105-156

§ 1. Общие положения по методике и тактике участия защитника-

адвоката в производстве следственных действий105-123

§ 2. Особенности тактики и методики участия защитника-адвоката в некоторых следственных действиях, производимых по ходатайству

подозреваемого (обвиняемого) или его защитника 123-145

§ 3. Особые правила и процедуры участия защитника-адвоката в производстве следственных действий по делам процессуально недееспособных лиц146-156

Заключение157-160

Список литературы161-180

Приложение181-192

Введение

Актуальность темы исследования. Конституционные положения любого цивилизованного государства обязательно включают в себя нормы

0 праве каждого человека и гражданина на квалифицированную юридиче-скую помощь. Наличие доступных механизмов реализации данной гарантии в отраслевом законодательстве свидетельствует об уровне его гуманности и демократичности.

Защита в уголовном процессе имеет давно сложившиеся традиции и правила. Развитие этого правозащитного института зеркально отражает степень охраны прав и свобод человека и гражданина, в нем проявляется истинное отношение государства к личности, к ее неотчуждаемым правам, свободам и законным интересам.

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации  в основе своей содержит новые положения, которые привели к необходимости изменения и переосмысления существующих парадигм по многим привычным уголовно-процессуальным институтам. На территории государств СНГ, в частности в Республике Казахстан, также действует кардинально обновленное уголовно-процессуальное законодательство.

В этой связи опыт законодательного регулирования уголовного су-допроизводства в России и Казахстане требует не только тщательного ана-лиза, но и нового теоретического осмысления. При этом сравнение не должно заключаться в сравнении законов, оно должно быть направлено на практический результат.

Назрела необходимость проведения сравнительно-правовых иссле-дований, позволяющих выяснить практику применения общей уголовно- процессуальной модели в различных социально-экономических, правовых и иных условиях. Законодательство России и Казахстана поступательно развивается на пути повышения роли института защиты. Наблюдаются тенденции к состязательному типу уголовного процесса, который, несмотря на его очевидную демократическую сущность, тем не менее, возлагает ответственность за возможный исход уголовного дела, прежде всего на сторону обвинения. Это, в свою очередь, означает, что и стороне защиты необходимо активизироваться в ходе реализации предоставленных полномочий, использовать все средства и способы защиты подозреваемого, об-виняемого.

Анализ специальной литературы и практического материала убедительно подтверждает данное обстоятельство. Стало очевидным, что недостаточно полно рассмотрены многие современные проблемы участия за-щитника-адвоката в следственных действиях. Именно при помощи данного вида процессуальных действий собирается основная масса доказательственного материала. С учетом нового уголовно-процессуального законодательства есть необходимость комплексно исследовать данную проблему с трех позиций: правовой, этико-юридической и криминалистической, что позволит совершенно по-другому выявить существующие закономерности деятельности защитника в производстве следственных действий.

Требуется конкретизация правовых оснований участия адвоката в следственных действиях, необходимо уточнение целей и пределов участия адвоката-защитника в производстве следственных действий. Для практикующих юристов следует разработать нравственные основы участия адвоката-защитника в следственных действиях. Они по-прежнему испытывают острый недостаток в научно обоснованных рекомендациях по тактике и методике участия адвоката-защитника в производстве следственных действий, в том числе по отдельным категориям уголовных дел.

Вышеуказанные обстоятельства предопределили выбор темы на-стоящего исследования.

Степень научной разработанности темы исследования. Проблемам защиты в уголовном судопроизводстве посвящены исследования многих ученых: Я.С. Авраха, H.A. Акинчи, В.А. Адаменко, О.Я. Баева, М.Ю. Барщевского, А. Д. Бойкова, Т.В. Варфоломеевой, Г. А. Воробьева,

В.Н.Григорьева, А.П.Гуляева, И.М. Гуткина, И.Ф. Демидова, B.C. Джатие- ва, O.A. Зайцева, З.З.Зинатуллина, В.А. Калюжной, Р.Д. Лисицына, А.П. Лобанова, И.А. Либуса, Ю.Ф. Лубшева, Е.Ю. Львовой, З.В. Макаровой, В.Н. Махова, В.П. Нажимова, М.П. Некрасовой, И.Д. Перлова, Г.М. Резни-ка, А.Л. Ривлина, А.Б. Соловьева, Ю.И. Стецовского, М.С. Строговича, М.Е. Токаревой, В.М. Царева, А.Л. Цыпкина, Г.М. Шафира, С.П. Щербы и многих других.

В работах этих авторов достаточно подробно рассмотрены: проблемы понятия и предмета защиты; вопросы эффективности и целесообразности деятельности защитника; этические проблемы с точки зрения соотношения с правом обвиняемого на защиту; особенности процессуального регулирования защиты на различных стадиях; теоретические основы профессиональной защиты; гарантии обеспечения прав обвиняемого на той или иной стадии процесса; психологические приемы защиты. В рамках уголовно-процессуальной науки предприняты попытки обратить внимание на тактическую сторону деятельности защитника (адвоката) по защите прав и законных интересов обвиняемого (подозреваемого).

В последние годы специальное внимание криминалистическому ас-пекту защитительной деятельности уделяли такие ученые, как О.Я. Баев, М.О. Баев, P.M. Жамиева, Г.А. Зорин, М.Г. Зорин, Л.А. Зашляпин, B.C. Соркин, В.Н. Карагодин, С.И. Цветков, А.П. Гуськова, Л .Я. Драпкин, М.К. Каминский, Т.С. Волчецкая, В.И. Комиссаров, В.М. Мешков, И.Н. Сорокотягин, А.Г. Филлипов, A.A. Эксархопуло и другие.

Исследования этих криминалистов представляют собой попытки переосмысления традиционно сложившегося в криминалистической науке учения применительно к защитительной деятельности. Следует отметить, что теоретические разработки в данном направлении находятся на пути становления и еще не заявили о себе как самостоятельная теория. Речь идет о формировании научного, категорийного аппарата, поиске структур-ного содержания, самоопределения в системе юридических наук. Резуль-таты исследования в названном аспекте носят либо чрезмерно общий ха-рактер, либо находятся на уровне разрешения частных проблем. На наш взгляд, имеющиеся на сегодня научные результаты не исчерпывают глу-бину существующих проблем, а напротив, поднимают новый пласт других задач, требующих научного осмысления и разрешения.

С учетом принятия нового УПК РФ в последние годы были защищены кандидатские диссертации, посвященные особенностям уголовно- процессуальной деятельности адвоката-защитника в доказывании (А.Д. Героев, B.C. Попов); тактическим аспектам уголовно-процесуальной дея-тельности данного субъекта процесса (Е.В. Бочкарева), специфике участия защитника на различных стадиях уголовного судопроизводства (Т.Г.Бородинова, C.B. Купрейченко), так и по отдельным категориям уголовных дел (А.Г.Волкова, А.И. Мещерин).

Тем не менее, в проведенных диссертационных исследованиях процессуально-правовые и нравственные основы участия защитника-адвоката в производстве следственных действий не нашли должного разрешения.

Цели и задачи исследования. Целью диссертационного исследования является разработка научных основ и практических рекомендаций об участии адвоката-защитника в производстве следственных действий с позиций комплексного системно-структурного подхода в процессуальных, этико-юридических и криминалистических аспектах.

Для достижения вышеобозначенной цели были поставлены следующие задачи:

определить круг правовых оснований участия адвоката-защитника в следственных действиях исходя из общих нормативных положений об уголовно-процессуальной и адвокатской деятельности в условиях действия новых УПК РФ и УПК Республики Казахстан ;

выявить цели и пределы участия адвоката в производстве следственных действий с учетом функционально-целевой направленности его деятельности;

провести сравнительно-правовой анализ закрепленных в УПК РФ и УПК РК нормативных правил и процедур, определяющих порядок и со-держание его деятельности в ходе выполнения следственных действий по уголовным делам;

разработать предложения по совершенствованию уголовно- процессуального законодательства, регламентирующего механизмы до-пуска адвоката-защитника к участию в следственных действиях;

исследовать нравственные основы защитительной деятельности адвоката-защитника и сформулировать рекомендации по методике и тактике построения его взаимоотношений со следователем и другими участниками следственных действий;

определить структуру и содержание нравственных взаимоотношений адвоката с подозреваемым (обвиняемым) в проблемных ситуациях, связанных с коллизией защиты, адвокатской тайной;

сформулировать рекомендации по тактике и методике ведения защиты при производстве следственных действий, производимых по ходатайству подозреваемого или обвиняемого;

изложить процессуальные и психологические особенности деятельности адвоката-защитника по делам лиц, страдающих психическими расстройствами, и разработать рекомендации по эффективному участию в производстве следственных действий.

Объектом исследования явились правоотношения, складывающиеся между защитником-адвокатом и другими субъектами уголовного процесса в ходе производства, а также проблемные ситуации, связанные с его участием в производстве следственных действий, требующие научного разрешения.

Предметом исследования явились закрепленные в УПК РФ и УПК РК нормативные положения, регламентирующие участие адвокатов в про-изводстве следственных действий, материалы уголовных дел, отражающие практику его участия в досудебном производстве, результаты научных исследований, относящихся к данной проблеме.

Методологическую базу составили общенаучные и частнонаучные методы познания. Для разработки теоретических и прикладных положений, сформулированных в диссертации, применялись ретроспективный, логико-правовой, сравнительно-правовой, конкретно-социологический и другие методы исследования.

Нормативной базой исследования явились Конституция Российской Федерации, Конституция Республики Казахстан, современное уголовно- процессуальное законодательство России и Казахстана, законодательные акты, регулирующие адвокатскую деятельность в России и Казахстане, по-становления Конституционного Суда России, Конституционного Совета Казахстана, постановления Пленума Верховного Суда РФ и пленарных заседаний Верховного Суда РК.

Теоретическую базу исследования составили Концепция судебной реформы в Российской Федерации, Концепция правовой политики в Республике Казахстан, труды российских, казахстанских и иных зарубежных ученых по общей и специальной психологии, уголовному праву и криминологии, уголовному процессу, криминалистике, судебной психиатрии и другим отраслям знаний.

Эмпирической базой исследования являются результаты конкретно-социологического опроса 120 адвокатов и членов Карагандинской областной коллегии адвокатов Карагандинской области, материалы изучения 200 уголовных дел, расследование которых осуществлялось в Джезказган-ской, Карагандинской, Костанайской, Павлодарской областях, г. Актау, Астане, Кокшетау (Республика Казахстан), в. г. Москве, Московской и Липецкой областях (Российская Федерация), а также многолетний личный опыт работы соискателя в качестве адвоката.

Научная новизна диссертации заключается в том, что это первая научно-квалификационная работа, в которой сформулированы результаты сравнительно-правового исследования теоретических и прикладных проблем участия адвоката-защитника в производстве следственных действий, в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законодательством Республики Казахстан и Российской Федерации. В диссертации изложены процессуально-правовые и нравственные основы участия защитника в конкретных следственных действиях, раскрыты профессиональные и этические элементы его взаимоотношений с участниками процесса, предложены рекомендации по методике и тактике осуществления защиты подоз-реваемого и обвиняемого в ходе производства следственных действий по делам лиц, страдающих психическими расстройствами. Автором разработан ряд новых предложений по совершенствованию норм УПК РФ и УПК РК.

Основные положения, выносимые на защиту.>

1. Правовые основы деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве представляют собой комплекс нормативных положений, определяющих механизмы осуществления защиты прав подозреваемого и обвиняемого, а также регламентирующих необходимость его участия в производстве по уголовному делу в целом и каждого следственного действия в частности. В этот комплекс входят нормы внутреннего уголовно-процессуального законодательства, общепризнанные принципы и нормы международного права, а также корпоративные нормы поведения адвокатов, закрепленные в специальных актах.

2. С учетом многогранного характера целей и пределов защиты вносится предложение закрепить в УПК РК следующее ее определение:

«Защита - это предусмотренная настоящим кодексом деятельность субъектов стороны защиты, осуществляемая в целях опровержения обвинения, смягчения обвинения за счет уменьшения его объема и(или) изменения квалификации, реабилитации, охраны прав человека и гражданина, а также в иных целях, способствующих благоприятному исходу уголовного дела для стороны защиты».

3. Пределы осуществления защиты по уголовным делам - это границы применения средств и способов защиты, определяемые правовыми, этическими, профессиональными и корпоративными нормами.

4. Цели и пределы участия адвоката-защитника в производстве конкретного следственного действия представляют собой идеальную модель будущего результата следственного действия, при производстве которого предполагается получить искомые доказательства из предусмотренных законом источников. Фактическим основанием для производства следственного действия является информация о возможности получения доказательства законным способом в процессуальной форме в ходе кон-кретного следственного действия.

5. В целях совершенствования некоторых уголовно- процессуальных норм, регулирующих право обвиняемого на защиту, представляется необходимым:

исключить из действующего УПК РК ограничения в продолжительности и количестве свиданий защитника наедине с подзащитным;

предусмотреть в УПК РК нормативное положение о том, что в случае дачи обвиняемым признательных показаний в отсутствие защитника и по-следующего отказа от них по мотивам оказанного на него давления, считать ранее полученные показания недопустимыми;

закрепить в Законе РК «Об адвокатской деятельности» положения о добросовестной рекламе адвокатских услуг, ввести в практику реестры адвокатов, действующих на территории той или иной административной единицы, которые должны предъявляться подозреваемому, обвиняемому вместе с памяткой о его процессуальных правах и обязанностях;

включить защитника-адвоката в круг участников уголовного судопроизводства, наделенных правом инициировать признание доказательств недопустимыми.

6. Нравственные основы взаимоотношений адвоката-защитника со следователем и другими участниками следственных действий составляют такие основополагающие профессионально-этические положения, которые являются общепризнанными регуляторами процессуальных и не-процессуальных отношений защитника-адвоката со следователем, подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, свидетелем и другими участниками уголовного судопроизводства.

7. Под адвокатской тайной следует понимать правила сохранения конфиденциальности факта обращения клиента к адвокату, информации, связанной с выполнением поручения или оказания юридической помощи, которая может быть нарушена только при согласии на то клиента или при наличии других законных оснований.

8. Научно обоснованные рекомендации по тактике и методике участия адвоката-защитника в производстве конкретных следственных действий в зависимости от следственной ситуации и позиции защитника по уголовному делу.

Теоретическая и практическая значимость исследования состоит в том, что сформулированные в диссертации теоретические выводы и положения обогащают науку уголовно-процессуального права новыми знаниями о предмете исследования, они способны разрешить проблемные ситуации, возникающие в уголовном процессе в связи с участием защитника в производстве следственных действий. Предложения диссертанта по совершенствованию уголовно-процессуального законодательства могут быть использованы в законотворческой деятельности. Разработанные автором методические рекомендации могут применяться в практической деятель-ности адвокатов, следователей, дознавателей и прокуроров.

Результаты исследования могут использоваться при преподавании курсов «Уголовный процесс», «Криминалистика», «Профессиональная этика», а также спецкурсов по соответствующим темам.

Апробация результатов работы. Основные теоретические выводы и практические рекомендации изложены автором в восьми научных работах, опубликованных в России и Казахстане, представлены в докладах и выступлениях на научно-практических конференциях в 2001-2008 г.г. (г.г. Астана, Екатеринбург, Караганда, Москва). Результаты исследования со-искатель апробировал и внедрил в практическую деятельность Карагандинской областной коллегии адвокатов, в учебный процесс Карагандинского юридического института МВД РК им. Б. Бейсенова, а также Московской академии экономики и права.

Структура и объем диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих шесть параграфов, заключения, списка использованной литературы и приложения. Структура работы отвечает логике, целям, задачам и пределам исследования.

 Глава 1. Юридические и фактические основания участия защитника- адвоката в производстве следственных действий

§ 1. Правовые основания, цели и пределы участия защитника- адвоката в производстве следственных действий

В соответствии с изменениями уголовно-процессуального законодательства России и Казахстана в стадии предварительного расследования преступления расширился круг лиц, вовлекаемых в производство процессуальных действий, увеличились возможности и средства осуществления защиты подозреваемого (обвиняемого). Здесь определяется процессуальный статус лица, совершившего преступление, появляется и действует подозреваемый (обвиняемый). Он имеет свои права, обязанности и интересы, стремится реализовать их и добивается нужных ему целей и результатов. Свою функцию защиты адвокат выполняет не только с помощью показаний обвиняемого или обжалования незаконных действий и решений следователя, но и посредством участия в осмотрах, обысках, экспертных исследованиях, очных ставках, допросах и иных действиях.

Правовые основания участия защитника-адвоката в следственных действиях должны включать в себя комплекс норм права, регламентирующих необходимость его участия в уголовном судопроизводстве в целом и в следственных действиях, в частности. К таковым относятся не только уго-ловно-процессуальные нормы, но также нормы международного права и общего права. Само по себе участие защитника есть способ защиты обви-няемого от обвинения, одна из форм реализации конституционного права человека и гражданина на получение юридической помощи в процессе осуществления собственной правосубъектности, гарантий прав личности в уголовном процессе, обязательный элемент принципа состязательности. Так, например, в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации неоднократно подчеркивается, что «закрепленное в статье 48 (часть 2) Конституции Российской Федерации право пользоваться помощью адвоката (защитника) является конкретизацией более общего права, предусмотренного частью 1 той же статьи, - права каждого на получение квалифицированной юридической помощи» . Очевидно, правовые основания участия защитника-адвоката многогранны, многоуровневые и завершаются нормами, содержащимися в гипотезе об обстоятельствах, при которых адвокат-защитник может или должен участвовать в следственном действии, нормами, регламентирующими его участие в конкретном следственном действии.

Правовые основания участия защитника-адвоката в уголовном процессе органически включают в себя нормы, определяющие право обвиняемого на защиту. Право обвиняемого на защиту представляет собой одно из ценнейших достижений современного уголовного процесса. Необходимость защиты прав личности, преследуемой в сфере уголовного судопроизводства, позволяет судить о том, что общество и государство признали это фундаментальное начало одним из основополагающих принципов, регулирующих взаимоотношения общества, личности и государства.

Конституция РК 1995 года и соответственно Конституция РФ закрепили важнейшие положения о праве обвиняемого на защиту. В Конституции РК это нашло отражение в двух положениях: «Каждый имеет право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно» (п. 3 ст. 13). «Каждый задержанный, арестованный, обвиняемый в совершении преступления, имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента, соответственно, задержания, ареста или предъявления обвинения (п. 3 ст. 16). Право обвиняемого на защиту, являясь субъективным комплексным правом, представляет собой необходимый элемент правового статуса личности в любой стране, претендующей на признание ее демократическим и правовым государством. Мировое сообщество осознало важность признания человека, его прав и свобод высшей ценностью, которую человечество должно оберегать. Так, ст. 11 Всеобщей декларации прав че-ловека от 10 декабря 1948 года предусматривает право на защиту в глас-ном судебном разбирательстве в единстве с презумпцией невиновности. Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года среди гарантий человека при рассмотрении предъявленного обвинения формулирует гарантии реализации права обвиняемого на защиту посредством защитника: «Ь) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им самим защитником...; <1) быть судимым в его присутствии и защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника; если он не имеет защитника, быть уведомленным об этом праве и иметь назначенного ему защитника в любом случае, когда интересы правосудия того требуют, безвозмездно для него в любом таком случае, когда у него нет достаточных средств для оплаты этого защитника».  Статья 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, ратифицированной Россией, гласит: «Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права: Ь) иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты; с) защищать себя лично или через посредство выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника иметь назначенного ему защитника бесплатно, когда того требуют интересы правосудия».  Существует множество других международно-правовых документов по вопросам адвокатской профессии. Таким образом, международная нормативно-правовая база обширна и гуманитарна по своей направленно-сти.

Новые уголовно-процессуальные кодексы Республики Казахстан (в дальнейшем УПК РК) и Российской Федерации (УПК РФ) приняты в двух независимых государствах. Эти кодексы, воплотившие структуру и содержание Модельного УПК для стран СНГ, приобрели совершенно новые концептуальные основы, отразившиеся на предмете нашего исследования. Хотелось бы кратко изложить эти тенденции нового уголовно- процессуального законодательства в период этапа судебно-правовых ре-форм, становления государственности, построения основ демократическо-го правового государства, присоединения к общечеловеческим мировым ценностям, выхода из режима тоталитаризма.

УПК РК был принят 13 декабря 1997 года на основе Модельного кодекса стран СНГ и вступил в действие в целом 1 января 1998 года. Главная идея нового кодекса, как утверждают разработчики, заключается в «ре-формировании уголовно-процессуального законодательства в соответствии с принципиально новой методологией, суть которой состоит в признании конституционных норм, закрепляющих права и свободы человека и гражданина, непосредственно действующими, определяющими смысл, содержание и применение законов и обеспечиваемых правосудием». Под-черкивается его близость к континентальной (смешанной) модели уголов-ного процесса, по содержанию оно принадлежит охранительному типу, подчеркивается прогрессивность и гуманность нового уголовно- процессуального законодательства. Наиболее существенные новеллы - это:

1. Обеспечение средствами правосудия защиты прав и свобод чело-века и гражданина.

2. Разделение функций обвинения, защиты и рассмотрения дела по существу.

3. Обеспечение реальной состязательности и равноправия сторон.

4. Придание нового статуса суду.

5. Оптимизация процесса предварительного расследования по уго-ловному делу.

6. Сужение сферы действия принципа публичности уголовного пре-следования.

7. Качественно новая регламентация вопросов доказательственного

права.

Таковы концептуальные основы УПК РК, подвергшегося неоднократным изменениям и дополнениям в сторону сужения демократических и прогрессивных тенденций (например, введенный в 2001 году институт заочного производства на всех стадиях процесса).

Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации принят Федеральным законом от 30 декабря 2001 года № 174-ФЗ и вступил в действие с 1 июля 2002 года. Понятие, содержание и цели концептуальных основ этого кодекса были изложены в Институте государства и права РАН на научной конференции 22-23 января 2002 года. Среди них, прежде всего,

названы следующие: 

- преемственность прежней парадигмы уголовно-процессуального права;

- некоторое усвоение старорусского и иностранного опыта;

- прагматизм и упрощение судопроизводства;

- стремление сбалансировать интересы государства и личности с не-которыми перекосами, облегчающими работу правоохранительных органов;

- тенденция к расширению диспозитивных начал уголовного судо-производства;

- значительное усиление судебного контроля за предварительным расследованием с сохранением прокурорского надзора на этой стадии процесса;

программный характер развития многих наиболее важных институтов уголовно-процессуального права, имитирующий движение вперед к правовому государству.

Новый УПК РФ, по сравнению с УПК РК, в некоторых отношениях прогрессивнее, но в других аспектах его положения вызывают множество вопросов. Особенно хотелось бы остановиться на тех его положениях, ко-торые регламентируют общие вопросы участия защитника-адвоката в реа-лизации функции защиты.

Прежде всего, в ст. 5 УПК РФ не дано определение понятию защиты, при том, что в п. 22 изложена дефиниция обвинения. Следователь, наряду с прокурором, начальником следственного отдела, дознавателем, частным обвинителем, потерпевшим, его законным представителем и представителем, а также гражданским истцом и его представителем отнесен к стороне обвинения (п. 47 ст. 5 УПК РФ), которая в соответствии с определением, данным в п. 55 ст. 5, осуществляет уголовное преследование и при этом стороны обвинения и защиты равноправны только перед судом (ч. 4 ст. 15 УПК РФ). Таким образом, законодатель не дает ответа на вопрос о том, что понимается под функцией защиты в уголовном судопроизводстве России.

В УПК РФ неясно также, в чем отличие непричастности к совершению преступления (ч. 1 ст. 27) от отсутствия состава или события преступ-ления (пп.1,2 ст. 24). Тогда как УПК РК, напротив, недостаточность доказательств, свидетельствующих о причастности к преступлению, приравнивается к наличию основания для исключения уголовного преследования — отсутствие события или состава преступления (ч. ст. 37 УПК РК).

Несомненно, в УПК РФ положительной новеллой, соответствующей международным и европейским стандартам, является исключительность полномочий по судебному контролю в ходе досудебного производства (ч. 2 ст. 29). В то время как в Казахстане в соответствии с УПК РК, по преж-нему, многие следственные действия санкционирует прокурор (п. 4 ч. 1 ст. 197 УПК РК), и только принудительное помещение на стационарную су- дебно-психиатрическую экспертизу является исключительной прерогати-вой суда, а на судебно-медицинскую - альтернативным полномочием как суда, так и прокурора (ч. 2 ст. 14). По УПК РК судебный контроль за предварительным следствием со стороны суда выражается в принятии решений по жалобе на санкцию прокурора на арест или принудительное помещение в медучреждение или просто по жалобам на незаконные действия должностных лиц в уголовном судопроизводстве (ст.ст. 109-111 УПК РК).

В ст. 52 УПК РФ не оговорено, что не допускается или необязателен отказ от защитника по материальным соображениям. Такое положение имеется в ч. 1 ст. 73 УПК РК: «Не принимается отказ от защитника по мо-тивам отсутствия средств для оплаты юридической помощи». Представляется, что в России не следовало бы отменять институт общественной защи-ты, который видоизмененным сохранился в УПК РК, где в качестве защитников могут допускаться представители профсоюзов и других общественных объединений по делам членов этих объединений (ч. 1 ст. 70 УПК РК).

В ст. 49 УПК РФ не упоминается о возможности допуска к участию в уголовном деле иностранного адвоката.

Не совсем справедливым представляется положение ч. 3 ст. 88 УПК РФ, которое в досудебном производстве ограничивает возможность ини-циирования признания доказательства недопустимым ходатайствами об-виняемого, подозреваемого и исключает из этого круга участников про-цесса.

Таков наш краткий сравнительно-правовой обзор действующих в Российской Федерации и Республики Казахстан уголовно-процессуальных норм применительно к теме диссертации. В процесс исследования мы бу-дем неоднократно возвращаться к этим несоответствиям, регулирующим право обвиняемого на защиту и деятельность адвоката в уголовном процессе.

Поскольку в соответствии с УПК РФ защита по уголовным делам может осуществляться только профессиональными защитниками, а непрофессиональные могут участвовать только наряду с профессиональными защитниками, то следует подробнее остановиться на этом аспекте право-вых основ участия защитника-адвоката.

Подчеркивая профессиональный характер деятельности защитника- адвоката, участвующего в следственных действиях, хотелось бы обратить внимание на следующие специфические признаки.

Во-первых, в соответствии ст. 7 Закона РК «Об адвокатской деятельности», адвокат - это «гражданин Республики Казахстан, обязательно являющийся членом коллегии адвокатов и оказывающий юридическую по-мощь на профессиональной основе в рамках адвокатской деятельности, регламентируемой настоящим Законом. Адвокатом может быть лицо, имеющее высшее юридическое образование, прошедшее стажировку, получившее лицензию на право осуществления адвокатской деятельности». В соответствии со ст.ст. 2, 9-15 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адво-катуре в Российской Федерации» статус адвоката может приобрести лицо, имеющее высшее юридическое образование, полученном в аккредитован-ном образовательном учреждении либо ученую степень по специальности, стаж работы по специальности не менее двух лет либо прошедшее стажи-ровку в адвокатском образовании (от года до двух лет), а также успешно сдавшее квалификационный экзамен в квалификационной комиссии. Та-ким образом, для адвоката защита по уголовному делу является трудовой профессиональной деятельностью, основным родом занятий, защита для него - это профессия, основной источник доходов.

Во-вторых, на деятельность защитника-адвоката распространяется не только нормы УПК, но и положения специального закона об адвокату-ре. Более того, в УПК РК предусмотрено, что в качестве назначенного за-щитника выступает адвокат, о чем выносится постановление, обязательное для профессиональной организации адвокатов, что не распространяется на непрофессионального защитника. Правовой статус адвоката определяют также положения о гарантиях адвокатской деятельности, об адвокатской тайне, нормы профессионального поведения и дисциплинарной ответственности. Так, например, только адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Многие другие подзаконные акты подчеркивают профессиональный характер деятельности адвокатов. 

Таким образом, правовыми основаниями участия защитника- адвоката в следственных действиях являются нормы права, регламентирующие возможность и обязательность участия защитника-адвоката в уголовном процессе в целом и в конкретных следственных действиях, основания появления у подозреваемого, обвиняемого права на получение ус-луг адвоката, правовой статус самого адвоката, содержание права обвиняемого на защиту и другие. На фактических основаниях, предусмотренных законом, более подробно мы остановимся в следующем параграфе.

Цели участия защитника-адвоката в следственных действиях являются структурным элементом общих целей защиты по уголовным делам. Для того, чтобы достаточно корректно вести разговор о целях защитника- адвоката следует уяснить методологическую сущность цели в деятельности защитника-адвоката.

Защита по уголовному делу, осуществляемая адвокатом-защитником является одним из разнообразнейших видов процессуальной деятельности. Любая деятельность является целенаправленной, где цель есть идеальная модель будущего результата. Именно через достижение этого результата и оценивается эффективность деятельности.  Поэтому защита как сложная деятельность не может быть спланирована, если не имеет конкретной цели. Любой субъект, приступающий к деятельности, всегда начинает с постановки цели,  но необходимо учитывать, что деятельность защитника- адвоката проходит в рамках уголовно-процессуальной процедуры, поэтому цели защиты, естественно, должны быть подчинены общим целям уголовного процесса. Более того, первые являются средством достижения вторых.  В уголовно-процессуальной и криминалистической литературе цели являлись предметом исследования с точки зрения эффективности уголовно-процессуального права,  уголовно-процессуального закона,  уголовно-процессуальной деятельности,  соотношения с задачами,  применительно к деятельности отдельных участников процесса